Für die Möglichkeit zum Vorentwurf für eine Teilrevision des ZGB (Elterliche Sorge) und StGB (Art. 220) Stellung zu nehmen, dankt Ihnen die Stiftung Kinderschutz Schweiz.

Die Stellungnahme ist folgendermassen gegliedert:

A.    Ausgangslage und Anforderungen an eine Neuregelung aus Sicht des Kindeswohls

B.    Position der Stiftung Kinderschutz Schweiz bezüglich der Neuregelung der elterlichen Sorge

C.    Analyse der wirtschaftlichen Situation von Kindern und Familienpolitische Forderungen der Stiftung Kinderschutz Schweiz

A.  Ausgangslage und Anforderungen an eine Neuregelung aus Sicht des Kindeswohls

Für die Stiftung Kinderschutz Schweiz stehen die Rechte und Interessen der Kinder sowie die ganzheitliche Verantwortung beider Eltern, sich unabhängig von ihrem Zivilstand für eine gedeihliche Entwicklung des Kindes und dessen Schutz vor Gefährdungen jeder Art zu engagieren, im Zentrum. Staatliche Interventionen und Unterstützungen haben sich unter Beachtung der Rechte und Pflichten der Eltern konsequent an den Bedürfnissen der Kinder zu orientieren. Die Stiftung unterstützt alle Bestrebungen, welche die gemeinsame Elternverantwortung von geschiedenen und nicht miteinander verheirateten Eltern stärken. Die Diskussion um die Neuregelung der elterlichen Sorge muss jedoch in einen breiteren inhaltlichen Kontext gestellt werden. Sie darf sich nicht auf die Zuteilung von elterlichen Rechten beschränken, sondern hat auch die Pflichten fair zu verteilen.

Massgebliche Gesichtspunkte bei der Verwirklichung des Kindeswohls sind:

• die alters- und entwicklungsadäquate Pflege, Ernährung Erziehung und Förderung,

• die verlässliche, kontinuierliche Beziehungen zu beiden Eltern,

• der alters- und entwicklungsadäquate Einbezug des Kindes in alle Entscheidungen, die es betreffen,

• die Vermeidung des Einbezugs der Kinder in Beziehungskonflikte der Eltern sowie

• die Vermeidung von Armut (wirtschaftlicher Deprivation).

Es gibt keine wissenschaftlichen Ergebnisse, welche zeigen, dass die gemeinsame elterliche Sorge einen positiven Einfluss auf die Kooperationsfähigkeit der Eltern hat. Die Regelung des Sorgerechts hat primär eine symbolische Bedeutung für den nichtbetreuenden Elternteil (mehrheitlich der Vater) und wird als Beitrag für einen bessern nachehelichen Umgang zwischen dem geschiedenen Paar massiv überschätzt. Weit bedeutungsvoller sind der persönliche Umgang, die konkrete Gestaltung des Alltags im Bereich der Rollenteilung sowie der Wahrnehmung der elterlichen Pflichten.

Aus Sicht des Kindes zentral ist, wie die Eltern ihre Alltagsaufgaben organisieren und Konflikte vermeiden. Die Zufriedenheit und das Einverständnis mit der getroffenen Lösung sind damit zentral. Dabei fällt auf, dass ein simpler Paradigmenwechsel beim Sorgerecht keine Lösung bringt, da dieser ebenso viele neue „Unzufriedene“ schafft wie neue „Zufriedene".

B. Position bezüglich Neuregelung der elterlichen Sorge

1. Die Stiftung Kinderschutz Schweiz fordert folgende Sorgerechtsregelung:

Grundsätzlich wird sowohl bei geschiedenen wie bei unverheirateten Paaren vom gemeinsamen Sorgerecht ausgegangen. Das fehlende Einverständnis eines Elternteils soll nicht länger Grund sein, um die gemeinsame elterliche Sorge zu verweigern. Die Stiftung Kinderschutz Schweiz hält jedoch fest, dass das gemeinsame Sorgerecht nur in jenen Fällen mit dem Kindeswohl vereinbar ist, bei denen die Eltern in der Lage sind, trotz des Paarkonflikts ihre Elternrolle in gemeinsamer Verantwortung auszuüben und das Kind aus dem Paarkonflikt herauszuhalten. Mit dem gemeinsamen Sorgerecht müssen mehr Entscheide - auch im Alltag - gemeinsam getroffen werden. Kommt es dabei zu einer Vermischung der Rolle als Eltern mit dem Konflikt als Paar, wird das Wohl des Kindes in seinem zentralen Punkt verletzt, indem sich das Kind als Anlass für den Konflikt empfindet und sich schuldig fühlt.

Das heisst konkret:

1. Grundsatz gemeinsames Sorgerecht

Im Grundsatz gilt das gemeinsame Sorgerecht. Bestätigung wie Abweichung vom diesem Grundsatz müssen unter Wahrung der Rechte der Eltern mit dem Wohl des Kindes vereinbar sein. Das Gericht oder die Kindesschutzbehörde prüft von Amtes wegen in jedem Fall, ob das gemeinsame Sorgerecht dem Wohl des Kindes entspricht.

2. Vereinbarung der Eltern als Voraussetzung für richterliche Bestätigung der gemeinsamen elterlichen Sorge als zentraler Bestandteil einer neuen Regelung

Bei nicht zusammenlebenden Paaren muss für die Bestätigung des gemeinsamen Sorgerechts eine Vereinbarung vorliegen, die folgende Punkte regelt: Betreuung der Kinder, Unterhaltszahlungen, Besuchsrecht und -pflicht, persönlicher Verkehr, Regelung bei Wohnortswechsel der Eltern sowie bei bedeutenden Änderungen im Erwerbsleben (mit jeweiligen Auswirkungen auf Besuchsregelungen und Unterhaltszahlungen).

Einigt sich das Paar nicht von sich aus auf eine gemeinsame Vereinbarung, kann das Gericht die Eltern zu einer Mediation auffordern. Kommt es auch dort nicht zu einer Vereinbarung, ordnet das Gericht eine Vereinbarung an.

Das gemeinsame Sorgerecht kann vom Gericht bestätigt werden, wenn sich die Eltern entweder auf eine Vereinbarung geeinigt haben oder glaubwürdig darstellen können, dass sie in der Lage sind, die vom Gericht angeordnete Vereinbarung einzuhalten und die Kinder aus dem Paarkonflikt herauszuhalten. Das gemeinsame Sorgerecht wird vom Gericht bestätigt, wenn es dem Wohl des Kindes entspricht, wobei die Anhörung des Kindes ein zentrales Element dieser Beurteilung sein muss.

3. Anhörung und Vertretung des Kindes als Standard für die Überprüfung des Kindeswohls

Der richterliche Entscheid bezüglich Bestätigung der gemeinsamen elterlichen Sorge muss sich unter Wahrung der Rechte der Eltern am Kindeswohl orientieren. Dazu hört die Behörde die Kinder persönlich an oder beauftragt damit eine Drittperson. Wenn das Alter der Kinder oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen, sind die Kinder in anderer geeigneter Weise in die Entscheidungsfindung einzubeziehen. Die in Art. 146/147 ZGB vorgesehene Vertretung des Kindes im Scheidungsverfahren seiner Eltern ist konsequenter anzuordnen als bisher.

Da Kinder bei Trennungskonflikten in einem Loyalitätskonflikt stehen, muss bei ihrer Anhörungen allen Beteiligten stets klar sein, dass Kinder keine Entscheide fällen (müssen). Anhörungen von Kindern haben nicht zum Ziel, die Verantwortung abzuschieben, sondern dem Kind eine Brücke zu einer neuen Familien- und Lebenssituation zu bauen und damit sein Wohl zu stärken. Die Anhörung der Kinder verfolgt im Wesentlichen drei Ziele:

a)       Den Kinder von unabhängiger Stellen zu versichern, dass sie an den Schwierigkeiten ihrer Eltern keine Schuld tragen.

b)      Die angedachten Lösungswege mit dem Kind zu besprechen, um seine Reaktion und seine Einschätzung zu erfahren sowie allfällige Ideen des Kindes zur Lösung der strittigen Punkte berücksichtigen zu können.

c)       Das Kind als eigenständige Person wahrzunehmen und ihm zu vermitteln, dass man seine Bedürfnisse hört und berücksichtigt.

4. Das getrennte Sorgerecht

Das Gericht kann das getrennte Sorgerecht anordnen, wenn

a)       es für das Wohl des Kindes angezeigt ist,

b)      ein hohes Konflikt- und allenfalls Gewaltpotential zwischen den Eltern vorhanden ist, die Bereitschaft und Fähigkeit eines oder beider Elternteile fehlt, tatsächlich Elternverantwortung zu übernehmen,

c)       offenkundig ist, dass einer oder beide Elternteile nicht bereit sind, sich an die vom Gericht angeordnete Vereinbarung zu halten,

d)      Unterschiedliche Vorstellungen der Eltern über Ausmass und Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs bestehen.

2. Stellungnahme zu den Vorschlägen des Bundesrates zur Neuregelung der elterlichen Sorge

Zu den Vorschlägen für die Teilrevision des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Elterliche Sorge) und des Strafgesetzbuches (Art. 220), welche der Bundesrat Januar 2009 in Vernehmlassung geschickt hat, wird die Stiftung Kinderschutz Schweiz in der Vernehmlassung detailliert Stellung nehmen. An dieser Stelle werden die Einwände summarisch aufgelistet:

Bericht des Bundesrates

• Die Stiftung Kinderschutz Schweiz erachtet den Bericht des Bundesrates als sehr einseitig und wenig fundiert. Die wissenschaftlichen Grundlagen sind dürftig.

Insbesondere stellt sich die Frage, weshalb die Ergebnisse der Nationalfondsstudie „Kinder und Scheidung: Der Einfluss der Rechtspraxis auf familiale Übergänge“, aber auch die Studie des Eidgenössischen Büros für Gleichstellung „Nach der Scheidung aufs Sozialamt“ nicht stärker berücksichtigt werden. Der Bericht wird wegen der fehlenden wissenschaftlichen Grundlage zu einem Thesenbericht mit Aussagen, die nirgends belegt sind.

• Besonders stossend ist aus Sicht der Stiftung Kinderschutz Schweiz die geradezu missbräuchliche Verwendung des Begriffs „Wohl des Kindes“. Ohne Belege wird an verschiedenen Stellen behauptet, der Vorschlag diene dem Wohle des Kindes.

Besonders deutlich kommt dies in Kapitel 1.2.2 zum Ausdruck, in dem unter dem Titel „Kritik am geltenden Recht„ die Position verschiedener Väterorganisationen übernommen wird und anschliessend das banale Fazit gezogen wird, dass die heutige Regelung nicht dem Wohle des Kindes entspreche. Diese Behauptung steht der gesicherten Erkenntnis gegenüber, dass die Ausgestaltung des Sorgerechtes per se weder eine positive noch eine negative Auswirkung auf das Kindeswohl hat.

• Der Bericht des Bundesrates berücksichtigt vorwiegend die Anliegen und Interessen des besuchsberechtigten Elternteils (d.h. in der Praxis mehrheitlich der Väter). Die Situation der Kinder, aber auch die Situation der Hauptbetreuungspersonen (d.h. in der Praxis die Mehrheit der Mütter) werden ungenügend dargestellt. Auch diese Unterlassung erstaunt, liegen doch genau zu dieser Frage neue wissenschaftliche Erkenntnisse vor, welche in dieser Frage eine differenzierte Sicht auf die Frage der elterlichen Sorge erlauben. Nicht berücksichtigt wird insbesondere die Tatsache, dass von den Hauptbetreuungspersonen (meistens Mütter) mit gemeinsamem Sorgerecht ein Drittel einen Wechsel zum alleinigen Sorgerecht wünschen. Wird berücksichtigt, dass die Eltern, welche heute die gemeinsame elterliche Sorge nach einer Scheidung innehaben, erhöhte Kooperations- und Kommunikationskompetenzen aufweisen, muss davon ausgegangen werden, dass der Anteil der mit der Situation unzufriedenen Hauptbetreuungspersonen bei der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regelmodell wesentlich höher liegen würde. Wie bereits in der Analyse dargelegt, muss davon ausgegangen werden, dass die Zufriedenheit beider Elternteile mit der Sorgeregelung sowie mit dem gelebten Betreuungsmodell einen Einfluss auf das Wohlergehen der Kinder haben.

• Positiv zu werten ist, dass der Vorschlag des Bundesrates keinen Automatismus vorschlägt, sondern eine Regelung vorsieht, bei der das Kindeswohl in jedem Fall überprüft werden muss.

Forderungen:

a) Mit Blick auf die Botschaft muss eine fundierte und nüchterne Analyse der Thematik vorgenommen werden. Dabei müssen die aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisse als Grundlage verwendet und dargestellt werden.

b) Die leichtfertige Verwendung des Begriffs „Kindeswohl“ ist in der Botschaft zu vermeiden, indem in jedem Fall ausgeführt und belegt wird, weshalb eine vorgeschlagene Massnahme dem Wohle des Kindes dienen soll.

Positionen zu den einzelnen Regelungen

• Art. 133 VE ZGB Gemeinsame elterliche Sorge

Die Bemerkungen zur Kernfrage Neuregelung des Sorgerechts wurden im Kapitel B. Position bezüglich Neuregelung der elterlichen Sorge ausgeführt.

Die für Art. 133 ZGB vorgesehene Vereinbarung ist umfassend zu definieren. (Eine Vereinbarung muss mindestens folgende Punkte regeln: Betreuung der Kinder, Unterhaltszahlungen, Besuchsrecht und -pflicht, persönlicher Verkehr, Regelung bei Wohnortswechsel der Eltern sowie bei bedeutenden Änderungen im Erwerbsleben (mit jeweiligen Auswirkungen auf Besuchsregelungen und Unterhaltszahlungen.

• Art. 134b (neu) VE ZGB Zuständigkeit für die Neuregelung

Dass bei Uneinigkeit der Eltern für die Neuregelung der elterlichen Sorge und der damit zusammenhängenden Fragen das Gericht zuständig sein soll, ist im Lichte der vorgesehenen Professionalisierung der Kindesschutzbehörden im revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrecht ein Rückschritt und daher fragwürdig.

• Art. 298 VE ZGB Elterliche Sorge bei unverheirateten Eltern

Eine unterschiedliche Regelung der elterlichen Sorge, je nachdem ob das Kindesverhältnis zum Vater durch Anerkennung (gemeinsame elterliche Sorge) oder Urteil (alleinige elterliche Sorge der Mutter) hergestellt worden ist, erscheint nicht gerechtfertigt. Längst nicht in allen Fällen, in denen das Kindesverhältnis durch Urteil hergestellt wird, widersetzt sich der mutmassliche Vater der Herstellung des Kindesverhältnisses. Der Prozessweg wird in vielen Fällen aus rein praktischen Gründen (z.B. nicht beibringbare Dokumente für die Anerkennung) beschritten.

Die Bestimmungen von Art. 298b (neu) VE ZGB genügen um in den Fällen, in denen die gemeinsame elterliche Sorge nicht mit dem Kindeswohl vereinbar ist, die elterliche Sorge einem Elternteil allein zuzuweisen. Das führt zudem zu einer „schlankeren“ Regelung, indem die Art. 298c (neu) und 298d (neu) entfallen.

• Art. 298a VE ZGB Betreuung und Unterhalt

Hier gilt das Gleiche wie bei Art. 133 VE ZGB: die Kindesschutzbehörde (nicht das Gericht) hat die unterbreitete Vereinbarung zu genehmigen sofern sie mit dem Kindeswohl vereinbar ist.

• Art. 298e (neu) VE ZGB Veränderung der Verhältnisse

Dass im Falle der Nichteinigung der Eltern über die Neuregelung das Gericht an Stelle der Kindesschutzbehörde zuständig sein soll, ist ein „Rückschritt“ gegenüber dem geltenden Recht und angesichts der vorgesehenen Professionalisierung der Kindesschutzbehörden nicht vertretbar.

• Art. 298g (neu) VE ZGB Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge

Die vorgesehene Regelung ist zu begrüssen; sie entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Was nicht alltägliche und dringliche Angelegenheiten sind, die der gemeinsamen Entscheidungsbefugnis der beiden Eltern unterliegen, ergibt sich ohne weiteres und bedarf keiner exemplarischen und schon gar keiner abschliessenden Aufzählung. Dies entspricht auch der Schlussfolgerung der Studie „Der Einfluss der Rechtspraxis auf familiale Übergänge“ von H. Simoni und A. Büchler im Rahmen des Nationalen Forschungsprogrammes 52 welches die Wichtigkeit der Bewahrung der Handlungsfähigkeit des Hauptbetreuenden Elternteils bei gemeinsamer elterlicher Sorge hervorhebt.

• Art. 309 VE ZGB Feststellung der Vaterschaft

Dass die Herstellung des Kindesverhältnisses zum Vater kunftig in das Belieben der Mutter gestellt werden soll, erscheint im Lichte des Anspruchs des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung höchst problematisch. Eine Lockerung der bisher geltenden strengen Praxis, wonach diese Beistandschaft zwingend errichtet werden muss, wenn nicht in den ersten 1-3 Monaten nach der Geburt des Kindes das Kindesverhältnis durch Anerkennung hergestellt wird, ist vertretbar. Vorstellbar wäre eine einjährige Frist nach der Geburt. Die Intervention von Amtes wegen stellt jedoch sicher, dass auch rechtsunkundige nicht miteinander verheiratete Eltern das Kindesverhältnis herstellen und den Unterhalt regeln. Damit werden viele Folgeprobleme (Sozialhilfebedürftigkeit und Kürzung der wirtschaftlichen Sozialhilfe wegen fehlendem Unterhaltstitel, erfolglose Suche nach dem Vater, falsche Vorstellungen über Rechte und Pflichten der Eltern) vermieden.

• Art. 220 VE StGB Entziehen von Minderjährigen, Verweigerung des Besuchsrechts

Äusserst stossend ist die vorgeschlagene Strafrechtsbestimmung bei verweigertem Besuchsrecht. Erstens widerspricht eine solche Regelung diametral dem Kindeswohlgedanken (Welchen Nutzen soll ein Kind haben, wenn seine Mutter eingesperrt oder mit einer hohen Busse bestraft wird, weil sie das Besuchsrecht verweigert hat? Wie soll abgeklärt werden, ob nicht das Kind von sich aus das Besuchsrecht nicht mehr einhalten will, wenn mit dem Strafrecht gedroht wird?) Zweitens müsste konsequenterweise auch eine Besuchspflicht eingefügt werden, die bei Nichtausübung mit griffigeren Sanktionen versehen wird als in Art. 273 Abs. 2 ZGB des geltenden Rechts vorgesehen. Das Problem des nicht oder unzuverlässig wahrgenommen Besuchsrecht ist zahlenmässig mit Sicherheit grösser als das Problem des verweigerten Besuchsrechts.

Die Idee, Besuchsrechtsverweigerung strafrechtlich zu ahnden, muss fallengelassen werden. Letztlich hat der Gesetzgeber zu anerkennen, dass dort, wo Kinder im Spiel sind, Sanktionen gegenüber den betreuenden Eltern oft kontraproduktiv sind. Fehlende Kooperationsbereitschaft kann man gesetzlich nicht erzwingen, ohne Gefahr zu laufen, im Gegenzug schwerwiegende Nachteile für die Kinder in Kauf zu nehmen.

3. Weitere Forderungen für eine Teilrevision ZGB:

Die anstehende Revision muss aus Sicht der Stiftung Kinderschutz Schweiz genutzt werden, um die rechtliche Stellung der Kinder in zwei Punkten zu stärken.

a)      Durchsetzung der Anhörung und Vertretung des Kindes:

Der Bundesrat sieht bezüglich Anhörung des Kindes in Gerichtsverfahren keinen Revisionsbedarf (S. 19 Bericht des Bundesrates). Die Praxis zeigt jedoch, dass nur 10% aller Kinder bei Scheidungsverfahren angehört werden. Es sind deshalb geeignete Massnahmen zu treffen, um die an sich genügenden gesetzlichen Bestimmungen konsequenter anzuwenden. Dasselbe gilt für die Vertretung des Kindes im Scheidungsverfahren.

b)      Berücksichtigung der Meinung des Kindes, insbesondere beim Besuchsrecht:

Kinder haben gemäss UN-Kinderrechtskonvention das Recht, ihre Meinung zu äussern und dass diese Meinung ernst genommen wird. In Bezug auf die Trennung oder Scheidung der Eltern und die Besuchsrechtsregelung würde das nicht nur eine Berücksichtigung der Meinung des Kindes im Rahmen des Trennungs- und Scheidungsprozesses vor Gericht bedeuten. Gefordert ist eine rechtliche Regelung welche festhält, dass der Wunsch der Kinder bezüglich Kontakt zu den Eltern im Rahmen des Besuchsrechts ihrem Alter entsprechend berücksichtig werden muss. Der Bericht des Bundesrates sieht in dieser Frage einzig eine negative Einwirkung der Hauptbetreuungsperson als Ursache. Die Stiftung Kinderschutz Schweiz fordert deshalb eine Gesetzesbestimmung, welche eine dem Alter des Kindes entsprechende Berücksichtigung der Meinung des Kindes bei der Ausübung des Besuchsrechts vorsieht.

C. Analyse der wirtschaftlichen Situation von Kindern und Familienpolitische Forderungen der Stiftung Kinderschutz Schweiz

Vermeidung von Armut und Ausgrenzung durch neue Familienorganisation

Kinder, die in Armut oder an der Armutsgrenze aufwachsen, sind mehrfach benachteiligt. Sie sind erstens mehr Gewalt ausgesetzt, da wirtschaftliche Not nachgewiesenermassen den Stress und damit auch das Gewaltrisiko in der Familie erhöht. Benachteiligt sind diese Kinder auch mit Blick auf die Schullaufbahn und die späteren Chancen im Erwerbsleben. Von keinem anderen Faktor hängt der Schulerfolg eines Kindes so stark ab, wie von der sozialen Herkunft. Wirtschaftliche Not verbaut den Kindern ihre Bildungschancen.

Kinder aus armen Familien sind oft schlecht integriert. Da sie sich weniger leisten können, sind sie oft Aussenseiter und können nicht mithalten. Nicht selten wird solche Ausgrenzung mit einem übermässigen Konsum kompensiert, was oft zu Verschuldung und weiteren finanziellen Problemen führt.

In der Schweiz sind Familien mit Kindern überdurchschnittlich von Armut betroffen. Der Armutsbericht 2008 des Kantons Bern zeigt, dass jedes zehnte Kind zwischen 0-5 Jahren über seine Eltern Sozialhilfegelder bezieht, während die durchschnittliche Sozialhilfequote bei 4.3 % liegt. Kinder von 0-15 Jahren machen gemessen an allen Sozialhilfebeziehenden 30% aus. Kinder ausländischer Nationalität haben gemäss dem Bericht des Kantons Bern mit 20% ein viel höheres Sozialhilferisiko als Kinder mit Schweizerischer Nationalität (6%). In der Schweiz werden rund 50% der Ehen geschieden. Einelternfamilien sind in der Schweiz einem erhöhten Armutsrisiko ausgesetzt. So ist im Kanton Bern jeder vierte Einelternfamilienhaushalt auf Sozialhilfeleistungen angewiesen. In rund 97 Prozent der Fälle handelt es sich dabei um alleinerziehende Frauen mit ihren Kindern.

Familienpolitische Forderungen:

Kinder von geschiedenen Eltern haben ein stark überdurchschnittliches Armutsrisiko. Einer Neuregelung des Sorgerechts muss deshalb aus Sicht der Stiftung Kinderschutz Schweiz zwingend eine Verbesserung der wirtschaftlichen Situation geschiedener Eltern folgen. Maßnahmen sind in den Bereichen Ergänzungsleistungen für einkommensschwache Familien, existenzsichernde Unterhaltszahlungen, Unterhaltsbeträge/ Alimente, Nationales Rahmengesetz betreffend Sozialhilfe, Rückerstattungspflicht für sozialhilferechtliche Schulden und Nationale Harmonisierung von Alimenteninkasso und -bevorschussung zu treffen.

Wir danken für die Berücksichtigung unserer Stellungnahme.

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